加藤新太郎、柴田秀、河田泰常裁判官（東京高裁民事22部）、岡野典章裁判官（水戸地裁土浦支部）編

２０１２年１２月、
Ｉさんは元妻（当時離婚届を出したまま同居）と
２人の子どもたちといっしょにいつものように朝家を出て、
そのまま３人と連絡が取れなくなった。
全財産もなくなっていた。

翌日３人の捜索願を出したが却下された。
やがて水戸地方裁判所土浦支部から呼び出され、
相手方から保護命令を申し立てられていたのがわかった。
年の瀬で弁護士をつけるのをあきらめ、
見の覚えのない暴力について３０分聞き取りが
あったが１０分後には保護命令が発令された
(岡野典章裁判官）。
相手方の主張には、
Ｉさんが仕事に行った帰りがけの時間に
暴力を受けたというものもあり、
明らかなでっちあげも指摘できた。

半年後、保護命令の延長の申請がされ、
再び保護命令が出されたので、Ｉさんは即時抗告した。
Ｉさんは元妻の養育能力を問うため、
元妻が以前娘を脱臼させたと言ったときの診断書を
病院から取り寄せ、それを証拠として原審で提出していた。

ところが、加藤新太郎以下東京高裁民事22部は
Ｉさんの抗告を棄却した決定で、
Ｉさんが提出した証拠がＩさんの
暴力の証拠として事実認定した。
自分の暴力を立証するために、証拠を提出する人はいない。

また、Ｉさんが子の引き渡し請求を申し立て
審判が継続していることを理由にして
子どもと母親の生命又は身体に重大な危害を
与えるとした。
自力救済を避け、適正な司法手続きを利用したことが、
相手に危害を加える根拠とされるのであれば、
司法手続きなどだれも怖くて利用できなくなる。
司法機関として、
自分で自分の存在意義を否定しているにほかならない。
Ｉさんは不公正な「司法」判断で
４歳と３歳のお子さんと今も引き離されたままだ。

なお、加藤裁判官の経歴は以下から。
現在、東京高裁部総括判事。
http://www.e-hoki.com/judge/763.html?hb=1

面会交流の相場と「子どもの福祉」

家庭裁判所に行って、子どもと会うことが困難であることを知って
暗くなる人は多いと思います。
しかし、家庭裁判所が面会を制約するその根拠を知ることで
多少は裁判所の人や法曹関係者の業界の常識に対応することはできます。

「最小面会」月１回２時間はなぜなのか

家庭裁判所に行くと、
最近は月に１回２時間という限定された面会時間となることが
以前よりは多くなってきました。

以前は、０回答や年に数回などの面会回数が徐々に増えていった結果です。
家裁で調停委員が子どもに会いたい親には
「月に１回でも会えないよりましでしょう」と説得し
会わせたくない親には
「月に１回くらいなら会わせてやってもいいじゃない」と
説得する場面がままあります。
別居親の側が少なすぎると審判への移行を決断して結果は変わりません。
審判でいい結果が出ることがわかれば、みんな調停で話し合う気がなくなり、
審判を申し立てることになります。
毎日何十件と調停を抱えている審判官が、膨大な争訟に対し
いちいち決定を書面で書く時間はありません。
そのため、調停制度を維持するためにも、調停よりいい結果は
出さないのです。
親どうしの関係が悪いと、隔月２時間という相場に落とされ
ますます親子の交流が難しくなります。

親どうしの不信感が強い場合は、
第三者として、面会交流支援団体の関与が
調停や審判で決まることがあります。
しかし、これまで主にその業務をになってきた
家庭裁判所調査官出身者でつくる団体、
家庭問題情報センター（ＦＰＩＣ）は、
月に１回しか引き受けないので、
家裁もそれより多い回数を出せないという背景もあります。

「高葛藤」

ところで、家庭裁判所は「高葛藤」のカップルには、
面会交流は難しいとして、面会を認めないことがあります。
しかし、同居親の拒否感情が強いと、会えない側がいらだつのは
当たり前であり、それを理由に面会拒否を認めるのなら、
「高葛藤」という説明は適切ではありません。
家庭裁判所や制度の壁が「高葛藤」を生み出していることが
ままあります。

「子どもの福祉」

そして家庭裁判所が面会を制約する理由は「子どもの福祉」です
主にその理由は次の３つです。

１．「高葛藤」
２．子どもの年齢・意思
３．「家庭の安定」

１についてはすでに述べました。
ルールの存在がまず前提であり、詳細な取り決めがなければ
親どうしの対立が高まりやすいのは当然です。
子どもが親を選べないように、子どもがいる限り親も相手を選べません。
まず、信頼感を取り戻すための詳細なルールづくりが必要です。

２については、
子どもが小さいうちは、同居親の協力が必要なため、
子どもが大きくなれば、「子どもが会いたくないと言っている」と
言われて、いずれにしても子どもに会うのは難しくなります。
海外では、子どものタイムスパンの短い幼児こそ
頻繁な面会回数が認められます。
「子どもが会いたくない」と言っても、
その理由を受け止め、カウンセリングを受けながら
面会を実現していく努力を裁判所や行政の関与のもとにしていきます。

３については、
要するに別居親は「邪魔者」という理屈です。
しかし、子どもに会いたい親は子どもと交流するのであり
別れた相手と会うのでもないし、会いたくない人が多いのは
同居親と同じです。
そうであれば、子どもにとっては両方の親と接触を持ち続けるのが
当たり前の結論だと思いませんか。

離婚が権利であり、裁判所が子どもを育てるのでない以上、
裁判所は会う会わせないを決めるところではなく
どうやって両親が引き続き子どもの養育に関われるのか、
その方法を決めるところです。

「ジャングルの掟」から「法の支配」へ

連れ去りと引き離し

家裁の運用が力関係で決まることになっているため
親権争いで圧倒的に強いのは、子どもを確保している側です。
よくあるのが、妻が子どもを連れて家を出る、
子どもを会わせると連れ去りの危険があるために会わせない、
会わせないと、夫のほうは子どもとこれから会えなくなるんじゃないかと
相手に面会の要求を強くする、その状態で家庭裁判所に行くと、
「高葛藤」と言われて、面会を制約される。
つまり、「先に取った者勝ち」の「ジャングルの掟」が
現在の優先ルールです。

「子どもが小さいうちは母親」という母性優先の原則、
「子どもの居所は変えないほうがいい」という継続性の原則は、
「実効支配」という「ジャングルの掟」を補完する論理にすぎません。

暴力から逃げるために、緊急避難として
子どもを連れて家を出ることはやむを得ませんし、
そのための法律も不完全ながら整備されています。
しかし、相手が離婚に応じない場合に、
子どもを連れて家を出たり、実家に帰り、
離婚も決まらないままに親子が引き離されるような
ケースの多くは、離婚後の共同養育が確保されれば、
ルールに基づいた離婚後の養育のあり方へと変わっていくはずです。

民法７６６条

離婚後の子どもの養育について記載された法律は、民法７６６条です。
ここには、離婚後の子どもの養育について、話し合って決める、
話し合いがつかなければ家裁が決める、それだけしか書いていません。
そもそも民法ができた当初は、離婚は数も少なく例外で、
仲が悪くなって離婚したんだから、離婚後の共同親権なんて無理、
という単純な発想で、単独親権制度が維持されたにすぎません。

他方、子どもにとっては、両親揃った家庭が「一番いい」という発想で、
民法７６６条の家裁の丸投げの条文は法解釈されてきました。
その結果、まずは家裁は、「子どものために」元の鞘に戻ることを勧め、
離婚が避けられない場合には、
同居親には、「子どものために」再婚を勧め、
別居親には、子どものことは忘れて新しく家庭を持つことを勧め、
社会も、「別れた親には会わせないほうが子どもが落ち着く」
という認識で、別居親子を引き離してきました。

しかし、シングルマザーや再婚家庭の児童虐待の割合の高さが
一般に認識されている現在、養親であれ、両親そろっているほうが
「子どもの福祉」というのは都市伝説にすぎません。

子どもの権利条約

実は、国連の「子どもの権利条約」はその９条３項において
「締約国は、児童の最善の利益に反する場合を除くほか、
父母の一方又は双方から分離されている児童が定期的に
父母のいずれとも人的な関係及び直接の接触を維持する権利を尊重する。」
と定めています。

子どもの権利委員会は２０１０年、
現行の養子縁組制度について、日本政府に懸念を表明し、
すべての養子縁組について裁判所の許可を得るようにとコメントしました。
ところが、日本では、両親揃った家庭が一番いいという考えのもと、
親の再婚と同時に役所の手続きによって
子どもも「再婚」する連れ子養子が一般的です。
そして、離れて住む親は、元配偶者の再婚と連れ子養子によって
実の子どもと関係が絶たれることがままあります。
この状態で別居親が家裁に訴えても、
再婚を理由に、面会交流が制約されることが多くあります。
日本の家裁の運用は、国連の見解とは正反対です。

「法の支配」へ

親から子どもを連れ去って会わせなければ通常であれば誘拐罪です。
親であってもそれは許されない、そういう考えから海外では
親による子どもの連れ去りに刑事罰が適用されてきました。

「民事不介入」という原則の下、
法も警察も行政も、家庭の中のことには口を出しませんでした。
しかし、ＤＶや児童虐待への警察や行政の介入が積極化する中、
離婚と子どもの養育についても、ルールに基づいた解決が求められています。
「親権を失えば子どもに会えなくなる」ということが知られるように
なったため、最近では、子どもの奪い合いが事件として報道される
ことが多くなりました。
原始時代のような現在の民法ではなく、
ルールに基づいた解決が可能な新しい法律が求められています。