家裁の運用が力関係で決まることになっているため
親権争いで圧倒的に強いのは、子どもを確保している側です。
よくあるのが、妻が子どもを連れて家を出る、
子どもを会わせると連れ去りの危険があるために会わせない、
会わせないと、夫のほうは子どもとこれから会えなくなるんじゃないかと
相手に面会の要求を強くする、その状態で家庭裁判所に行くと、
「高葛藤」と言われて、面会を制約される。
つまり、「先に取った者勝ち」の「ジャングルの掟」が
現在の優先ルールです。
「子どもが小さいうちは母親」という母性優先の原則、
「子どもの居所は変えないほうがいい」という継続性の原則は、
「実効支配」という「ジャングルの掟」を補完する論理にすぎません。
暴力から逃げるために、緊急避難として
子どもを連れて家を出ることはやむを得ませんし、
そのための法律も不完全ながら整備されています。
しかし、相手が離婚に応じない場合に、
子どもを連れて家を出たり、実家に帰り、
離婚も決まらないままに親子が引き離されるような
ケースの多くは、離婚後の共同養育が確保されれば、
ルールに基づいた離婚後の養育のあり方へと変わっていくはずです。
民法７６６条
離婚後の子どもの養育について記載された法律は、民法７６６条です。
ここには、離婚後の子どもの養育について、話し合って決める、
話し合いがつかなければ家裁が決める、それだけしか書いていません。
そもそも民法ができた当初は、離婚は数も少なく例外で、
仲が悪くなって離婚したんだから、離婚後の共同親権なんて無理、
という単純な発想で、単独親権制度が維持されたにすぎません。
他方、子どもにとっては、両親揃った家庭が「一番いい」という発想で、
民法７６６条の家裁の丸投げの条文は法解釈されてきました。
その結果、まずは家裁は、「子どものために」元の鞘に戻ることを勧め、
離婚が避けられない場合には、
同居親には、「子どものために」再婚を勧め、
別居親には、子どものことは忘れて新しく家庭を持つことを勧め、
社会も、「別れた親には会わせないほうが子どもが落ち着く」
という認識で、別居親子を引き離してきました。
しかし、シングルマザーや再婚家庭の児童虐待の割合の高さが
一般に認識されている現在、養親であれ、両親そろっているほうが
「子どもの福祉」というのは都市伝説にすぎません。
子どもの権利条約
実は、国連の「子どもの権利条約」はその９条３項において
「締約国は、児童の最善の利益に反する場合を除くほか、
父母の一方又は双方から分離されている児童が定期的に
父母のいずれとも人的な関係及び直接の接触を維持する権利を尊重する。」
と定めています。
子どもの権利委員会は２０１０年、
現行の養子縁組制度について、日本政府に懸念を表明し、
すべての養子縁組について裁判所の許可を得るようにとコメントしました。
ところが、日本では、両親揃った家庭が一番いいという考えのもと、
親の再婚と同時に役所の手続きによって
子どもも「再婚」する連れ子養子が一般的です。
そして、離れて住む親は、元配偶者の再婚と連れ子養子によって
実の子どもと関係が絶たれることがままあります。
この状態で別居親が家裁に訴えても、
再婚を理由に、面会交流が制約されることが多くあります。
日本の家裁の運用は、国連の見解とは正反対です。
「法の支配」へ
親から子どもを連れ去って会わせなければ通常であれば誘拐罪です。
親であってもそれは許されない、そういう考えから海外では
親による子どもの連れ去りに刑事罰が適用されてきました。
「民事不介入」という原則の下、
法も警察も行政も、家庭の中のことには口を出しませんでした。
しかし、ＤＶや児童虐待への警察や行政の介入が積極化する中、
離婚と子どもの養育についても、ルールに基づいた解決が求められています。
「親権を失えば子どもに会えなくなる」ということが知られるように
なったため、最近では、子どもの奪い合いが事件として報道される
ことが多くなりました。
原始時代のような現在の民法ではなく、
ルールに基づいた解決が可能な新しい法律が求められています。
